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Stalking kann auch ohne vorherige Abmahnung zu wirksamer fristlosen Kündigung führen 22.07.2012 von Dr. Ilja Selenkewitsch Das Bundesarbeitsgericht musste entscheiden, ob die fristlose Kündigung eines langjährigen Mitarbeiters auch ohne vorherige Abmahnung möglich war, der eine Kollegin ohne dienstlichen Anlass belästigte und sogar versuchte, sie zu erpressen (Urteil vom 19.4.2012 – 2 AZR 258/11). Während das Landesarbeitsgericht die Kündigung noch für unwirksam hielt, hob das Bundesarbeitsgericht dieses Urteil auf und ließ damit die Möglichkeit offen, dass die fristlose Kündigung des Stalkers doch wirksam ist. Bei dem Stalker handelt es sich um einen Verwaltungsangestellten, der seit 1989 bei dem Land Hessen angestellt war. Vor dem Geschehen, dass zur Kündigung führte, hatte sich eine Mitarbeiterin von ihm schon einmal belästigt gefühlt und bei der entsprechenden Stelle des Arbeitgebers nach § 13 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz beschwert. Vor dieser Stelle führte der Arbeitgeber ein Beschwerdeverfahren durch und als Konsequenz erhielt der Stalker im Jahr 2007 von der Beschwerdestelle die Mitteilung, dass die Mitarbeiterin weder dienstlich noch privat Kontakt mit ihm wünsche und dieser Wunsch von ihm vorbehaltlos zu achten sei. Eine unmittelbare Kontaktaufnahme habe „auf jeden Fall zur Vermeidung arbeitsrechtlicher Konsequenzen zu unterbleiben“. Formaljuristisch handelt es sich bei dieser Auflage nicht um eine echte arbeitsrechtliche Abmahnung, so dass der Stalker noch keine Abmahnung erhalten hatte. Im Oktober 2009 kam es mit dem Unbelehrbaren zu erneuten Vorfällen: Eine als Leiharbeitnehmerin beschäftigte Kollegin wandte sich an den Arbeitgeber mit dem Hinweis, der Mitarbeiter belästige und bedränge sie in unerträglicher Weise. Sie habe ihm klar mitgeteilt, dass sie keinen weiteren Kontakt zu ihm wünsche, er nehme jedoch immer wieder Kontakt zu ihr auf, rufe ohne dienstlichen Anlass in ihrem Büro an, komme sie dort besuchen und habe sich penetrant in ihr Privatleben eingemischt. Er habe ihr innerhalb von vier Monaten über 120 E-Mails und SMS/MMS geschickt, sie hingegen habe ihm nur sechs E-Mails gesandt; die letzte davon stamme von Anfang August 2009. Der Stalker habe ihr auch damit gedroht, dass er dafür sorgen könne, dass sie keine Festanstellung beim Arbeitgeber erhalte, wenn sie sich nicht mit ihm privat treffe. Der Arbeitgeber ordnete dem Stalker gegenüber einseitig als Sofortmaßnahme an, dass er mit sofortiger Wirkung jeden privaten und dienstlichen Kontakt mit der Mitarbeiterin einstellen müsse. Dienstliche Angelegenheiten müssten über den Umweg eines Dritten geregelt werden. Der Stalker hielt sich während dieser kurzen Zeit an die Auflage, der Arbeitgeber hörte danach aber sowohl das Opfer als auch den Stalker noch einmal an und kündigte dann das Anstellungsverhältnis fristlos. Das Arbeitsgericht Wiesbaden wies die Kündigungsschutzklage des Stalkers durch Urteil vom 31.3.2010 (7 Ca 2503/09) ab, weil der schwerwiegende Verdacht, eine strafbare Handlung nach § 238 Strafgesetzbuch (Nachstellung bzw. Stalking) begangen zu haben, gegen den Stalker bestanden habe. „Stalking“ sei das willentliche und wiederholte bzw. beharrliche Verfolgen oder Belästigen einer Person, deren physische oder psychische Unversehrtheit dadurch unmittelbar, mittelbar oder langfristig bedroht und geschädigt werden könne. Gegen den Stalker bestünde ferner der Verdacht, seine nebenvertraglichen Arbeitspflichten durch Störung des Betriebsfriedens wegen der Belästigung der Mitarbeiterin verletzt zu haben. Das Hessische Landesarbeitsgericht (2 Sa 979/10) hielt die Kündigung in der Berufung aber für unwirksam, weil der Arbeitgeber dem Stalker vorher keine einschlägige Abmahnung ausgesprochen habe. Dieser habe auch sofort jeden Kontakt zu der Kollegin abgebrochen, nachdem ihm sein Arbeitgeber die oben beschriebene Sofortmaßnahme auferlegt habe. Damit habe er gezeigt, dass er sein Tun habe beeinflussen können. Eine Abmahnung sei nicht von Anfang an als untaugliches Mittel überflüssig gewesen. Der Arbeitgeber sei verpflichtet gewesen, zunächst das mildere Mittel, also zunächst eine Abmahnung, zu ergreifen, bevor er die Kündigung ausspreche. Das Bundesarbeitsgericht hob das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf und verwies den Fall an das Landesarbeitsgericht zur erneuten Entscheidung zurück. Es ließ damit die Möglichkeit offen, dass die fristlose Kündigung des Stalkers doch noch wirksam ist. Anders als das Landesarbeitsgericht meinte das Bundesarbeitsgericht, dass ein schwerwiegender Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Nebenpflicht, die Privatsphäre und den deutlichen Wunsch einer Arbeitskollegin zu respektieren, nichtdienstliche Kontaktaufnahmen mit ihr zu unterlassen, losgelöst vom vorliegenden Fall durchaus auch ohne vorherige Abmahnung eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne. Ob es zwingend einer vorherigen Abmahnung bedarf oder diese – wegen der Mitteilung der Beschwerdestelle nach § 13 AGG aus 2007 – entbehrlich war, hinge von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab; es gebe Situationen, in denen eine Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung nicht unbedingt erforderlich sei. Im Gegensatz zu seinem Urteil vom 9.6.2011 (2 AZR 323/10 - auch hier im Blog - "sexuelle Belästigung") war jedoch der durch das Landesarbeitsgericht herausgearbeitete Sachverhalt noch nicht so weit geklärt worden. Es sei daher noch unklar, ob ein „wichtiger Grund“ nach § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung vorgelegen habe. Das Bundesarbeitsgericht konnte deshalb selbst und ohne Rückverweisung an das Landesarbeitsgericht noch keine Entscheidung treffen. Dieses muss nun die genauen Umstände des Einzelfalls aufklären und unter der Maßgabe, dass es möglicherweise keiner vorherigen Abmahnung mehr bedurfte, eine neue Entscheidung fällen. Mitarbeiterinnen (und selbstverständlich auch Mitarbeiter), die sexuell belästigt werden, dürfen nach den §§ 13 ff. AGG Beschwerde bei den beim Arbeitgeber zuständigen Stellen Beschwerde einreichen, haben gemäß § 14 AGG ein Leistungsverweigerungsrecht, sofern ihr Arbeitgeber trotz ihrer Beschwerde entweder überhaupt nicht oder allein in offensichtlich ungeeigneter Weise Maßnahmen zur Unterbindung der sexuellen Belästigung ergreift. Dies bedeutet, dass sie sich – nach vorheriger Beschwerde und Androhung und wenn dies zu ihrem Schutz erforderlich ist – auf das ihnen zustehende Leistungsverweigerungsrecht berufen dürfen und schlicht nicht zur Arbeit erscheinen müssen und dennoch ihren Anspruch auf Zahlung des Gehalts behalten. Schließlich können sie von ihrem Arbeitgeber nach § 15 AGG eine Entschädigung einfordern. Wichtig sind hier allerdings zwei Fristen: Zum einen muss der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber seinen Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG binnen zwei Monaten schriftlich einfordern und zum anderen muss er seinen Arbeitgeber nach § 61 b Arbeitsgerichtsgesetz binnen einer Frist von weiteren drei Monaten, die mit der schriftlichen Einforderung der Entschädigung des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber beginnt, beim Arbeitsgericht verklagen. Sie können diesen Blog auch als RSS-Feed abonnieren: Arbeitsrecht